녹음술의 발명이 실연자의 기술적 실업 technological unemployment 을 가져왔듯이 생성형 AI의 등장으로 실연자에게 기술적 실업이 재현될 가능성이 없지 않다. ¹ 2023년 7월에 시작해서 11월 10일 118일 만에 막을 내린 SAG-AFTRA의 파업은 AI 때문이었다. 합의의 내용 중에는 AI가 만든 캐릭터 synthetic character 가 특정 배우로 인식되는 특징을 포함한다면 recognizable features of real-life actors 그 배우의 동의를 받아야 하고, 사망한 배우의 이미지를 사용하는 경우에도 유족이나 관련 단체의 동의를 받도록 했다. (Direct Media Lab, 2023. 11. 11.) 대체로 만족스러운 결말이었다는 평가이지만 꼭 그렇지는 않은 모양이다. 제작사에 의한 생성형 AI 사용을 완전히 봉쇄하지 못했다고 반발하는 배우들도 더러 있다고 한다. (조선, 2024.02.16. “단역배우 일자리 위협하는 AI”)

한류의 등장 무렵부터 배우의 초상권을 중심으로 한 퍼블리시티권 입법 논쟁은 꽤 심각하였다. AI의 등장으로 다시 입법론이 불붙었다. 디지털 복제물을 직접 대상으로 하는 퍼블리시티권 입법은 아직 이루어지지 않았으나, 2024년 10월 26일 딥페이크 음란물의 처벌을 강화하는 방향으로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이 개정되었다. ²

퍼블리시티권의 입법에 대해서는 찬반론이 갈리고 방법에 대하여도 의견이 갈렸다.

퍼블리시티권에 대한 명시적인 입법이 필요하다는 쪽에서 드는 근거이다. ³

첫째, 유명 배우의 초상이 무단으로 사용되었을 때 재산적 피해를 배상받을 수 있는 제도가 필요하고,
둘째, 민법은 재산 이외의 손해에 대해서는 정신적 고통에 대한 소액의 위자료만을 인정하고, 저작권법의 저작인격권도 재산적 가치가 있는 성명․초상 등에 대한 권리를 보호하지 못하여 보호에 공백이 있고,
셋째, 특정인의 성명 초상의 독점적 사용권을 보장함으로써 퍼블리시티권 시장이 활성화된다고 하였다.

반면에, 퍼블리시티권을 명시적으로 입법할 필요가 없다는 입장의 근거이다.

첫째, 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유에 대한 제한이 될 수 있고,
둘째, 노력을 통하지 않고 얻은 성명․초상 등에 대하여 배타적 재산권을 주는 것은 일반인과 비교할 때 형평에 반하는 과도한 보호라고 한다.

_ 저작권법에서의 입법 시도

2005년 박찬숙 의원이 대표발의한 저작권법 일부개정안(의안번호 3276)에서는, 저작물의 정의를 개정하여 ‘재산적 가치가 있는 초상·성명 및 음성 등 창작부산물’을 저작물에 포괄하고, ‘퍼블리시티’를 ‘초상저작물’로 ‘퍼블리시티권’을 ‘초상저작권’으로 신설하고자 하였다. 2009년 이성헌 의원이 대표발의한 저작권법 일부개정안(의안번호 1804588)은 박찬숙 의원의 개정안과 실제로 동일한 내용이었다. 이들 개정안은 ‘초상저작물’에 대한 보호기간을 ‘생존기간’으로 하고, 외국인의 초상저작권에 대해서는 ‘상호주의’를 적용하였는데 섣부른 입법이 자칫 외국인의 퍼블리시티권을 과도하게 보호할 수 있다는 반론에 대한 대응이었다. ⁴

도종환 의원의 대표발의로 2021년 1월 15일 발의된 저작권법 전면개정안(의안번호 7440호) 또한 퍼블리시티권을 ‘초상 등 재산권’으로 저작권법에 수용하고 있는 방식이다(안 제2조 및 제123조부터 제129조까지). ⁵

_ 부정경쟁방지법에서의 입법

부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’)을 개정하여 퍼블리시티권을 포섭하자는 주장도 끊이지 않았다. ⁶ 이러한 주장은 가수 박상민 분쟁에서 ‘가수의 이름은 공연활동에 사용하는 영업표지’이므로 그 이름의 사칭을 부정경쟁행위로 판단한 대법원의 판결 선고 이후 힘을 받았다. ⁷

2014. 1. 31. 시행 부정경쟁방지법[법률 제11963호, 2013. 7. 30., 일부개정]은 부정경쟁행위의 유형으로서 “차”목을 신설하였다(제2조 제1항 “차”목은 현재 “파”목으로 이동). ⁸ 기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항으로 신설한다는 취지였다.

이 규정이 입법되자 퍼블리시티권을 보호하기에 적절한 최소한의 입법이라는 긍정적 평가가 있었다. ⁹ 한편으로는 그 적용범위가 제한되어 퍼블리시티권을 전반적으로 보호하기에는 부족하고, 보호대상인 퍼블리시티권의 개념을 명확하게 제시하지 못한다는 등의 비판론도 나왔다. ¹⁰

2022. 4. 20. 시행 부정경쟁방지법 [법률 제18548호, 2021. 12. 7. 일부개정]은 제2조 제1호 “타”목을 신설하여 부정경쟁행위의 유형으로 ‘퍼블리시티의 사용’을 입법하였다.

타. 국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명, 초상, 음성, 서명 등 그 타인을 식별할 수 있는 표지를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위

_ 특별법의 제안

2015년 1월 13일 길정우 의원 대표발의 ‘인격표지권 보호 및 이용에 관한 법률안(의안번호 제1913653호)’이 제출된 바 있다. ‘퍼블리시티권’을 ‘인격표지권’이라 표기한 이 법안은 23개 조문으로 구성되었는데, 보호기간을 사망 후 30년으로 하였다.

_ 민법 개정안

개인의 성명이나 초상에서 인격적 요소와 재산적 요소를 구분한다고 하더라도 이를 인격권의 성질을 가진 부분과 재산권의 성질을 가진 부분으로 분리하여 각 다른 법률로 규정하는 것은 비효율적이라는 전제에서 아예 민법에서 퍼블리시티권을 인격권과 함께 규정하자는 주장이 있었고, ¹¹ 이러한 주장이 입법안으로 나타났다.

법무부는 2022. 12. 26.부터 2023. 2. 6.까지 ‘인격표지영리권’ 신설을 위한 민법개정안을 입법예고하였다. 보도자료에서는 ‘미국은 현재 36개 주에서 법으로 퍼블리시티권을 규정하고 있고, 독일은 연방재판소가 인격권의 일부로 인격표지영리권을 인정하며, 최근 중국도 인격권의 일부로 인격표지영리권을 명문화’하였는데, 인격표지영리권이 상속인에게 상속되는지 여부나 상속된 경우 언제까지 존속하는지가 불분명하여 유명인 여부를 불문하고 개인의 보편적 권리로서 민법에 명문화하고자 한다고 하였다.

민법규정에서는 디지털 복제물을 특별히 고려한 흔적은 없고, 과연 ‘인격표지영리권’이라는 용어가 적절한 것인지도 의문이다.

제3조의 3 ‘인격표지영리권’

① 사람은 자신의 성명, 초상, 음성 그 밖의 인격표지를 영리적으로 이용할 권리를 가진다.
② 제1항의 인격표지영리권은 양도할 수 없다.
③ 인격표지영리권자는 다른 사람에게 자신의 인격표지의 영리적 이용을 허락할 수 있다. 다만, 신념에 반하는 등 중대한 사유가 있는 때에는 허락을 철회할 수 있다.
④ 다른 사람의 인격표지 이용에 정당한 이익이 있는 사람은 인격표지영리권자의 허락 없이도 합리적인 범위에서 인격표지를 영리적으로 이용할 수 있다.
⑤ 제1항의 권리는 본인이 사망한 후 상속되어 30년동안 존속한다.
⑥ 제3조의 2, 제2항 제3항 ¹² 의 규정은 인격표지영리권에 준용한다.

서울고등법원은 2002. 4. 16. 선고 2000나 42061 판결(제임스 딘 항소심 사건)에서, 성문법주의 아래서 법적 근거 없이 물권 유사의 배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정할 수 없다며 퍼블리시티권을 정면으로 부인하였다. ¹³ 이후 2004년 선고된 김민희 사건 ¹⁴ 은지원 사건 ¹⁵ 이 위 ‘제임스 딘 항소심 사건’의 취지를 좇았다.

한편 서울고등법원은 2005. 6. 22. 선고 2005나 9168 판결(이영애 사건 항소심)에서 정반대의 입장을 보였다. 즉, ‘퍼블리시티권의 양도 및 상속성, 보호대상과 존속기간, 구제수단 등을 구체적으로 규정한 실정법이나 확립된 관습법이 존재하지는 않으나, 원고의 성명, 초상 등에 대하여 형성된 경제적 가치가 이미 광고업 등 관련업계에서 널리 인정되고 있는 이상 이를 침해하는 행위는 원고 본인에 대한 관계에서는 명백히 불법행위를 구성하고, 이와 같이 보호되는 한도 내에서 원고가 자신의 성명, 초상 등의 상업적 이용에 대하여 배타적으로 지배할 수 있는 권리를 퍼블리시티권으로 파악하기에 충분하다’고 파악한 것이다.

한동안 퍼블리시티권을 인정하는 판결이 계속되다가, 2013년 이후 다시 퍼블리시티권 개념 자체를 부정하는 판결이 나왔다. 퍼블리시티권의 독립성을 부인하면서 인격권의 침해를 인정하거나, ¹⁶ 퍼블리시티권이 아직 명확하게 정해졌다고 볼 수도 판단하거나, ¹⁷ 혹은 퍼블리시티권의 독립성도 부정하고, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 “차”목(현재 “파”목)의 ‘공정한 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법’이라고도 볼 수 없으며 성명권도 침해하지도 않았다는 판단이 그러하다. ¹⁸

최근 BTS 사진을 대량으로 수록한 부록과 포토카드 등을 제작하여 판매한 행위에 대하여 BTS측이 도서출판금지등 가처분신청을 하였다. BTS는 (퍼블리시티권의 인정 여부가 불확실하므로) 퍼블리시티권을 전혀 언급하지 않고 부정경쟁행위 일반유형(제2조 제1항 제1호 “차”목)만을 신청이유로 하였고(“타”목이 신설되기 이전이었다. “차”목은 현재 “파”목으로 이전), 오히려 피신청인이 BTS의 청구가 (재산권으로서 부인되고 있는) 퍼블리시티권에 근거하고 있다고 항변하였다. 서울고등법원은 ‘피보전권리는 부정경쟁행위의 금지예방청구권(부정경쟁방지법 제4조 제1항)이고, 가처분결정이 퍼블리시티권을 인정한 전제에서 발령되었다는 피신청인 주장은 이유없다’고 하였다. ¹⁹

_ 미국에서의 변화

2024년 3월 21일 미국 테네시주에서는 엘비스법 ELVIS Act 으로 약칭되는 ‘유사 음성 및 이미지 보안 보장법 Ensuring Likeness Voice and Image Security Act ’이 의회를 통과하였다. 이는 딥러닝을 이용한 실연자의 음성 혹은 이미지의 딥페이크 ²⁰ 로부터 실연자를 보호하기 위한 법률이다. 1977년 엘비스 프레슬리가 테네시주 멤피스에서 사망한 후 테네시주는 1984년 개인권리보호법 Personal Rights Protection Act of 1984, “PRPA” 을 입법하여 퍼블리시티에 대처하였다. 그러나 PRPA는 이름, 이미지, 초상을 보호하면서도 ‘음성’을 특정하여 보호대상으로 하지는 않았고, ‘광고목적 사용’만을 규제하고자 하였다. 당연히 AI 기술을 이용한 음성과 초상의 복제에 대비한 규정도 없었다. ²¹

캘리포니아주는 2024년 9월 딥페이크와 관련한 법안을 무더기로 입법하였다. 이들 중에는 영화제작사 studio 가 배우의 음성이나 외모를 AI로 복제하기 전에 반드시 배우의 허락을 받도록 규정한 내용도 있고(CA AB 2602), 영화제작사가 유족의 동의 없이 사망한 배우의 디지털 복제본을 제작하는 것을 금지하는 내용도 포함되었다(CA AB 1836). 이들 규정의 입법을 위해서는 SAG-AFTRA 등 다수 예술가단체와 노동조합이 지원하였다. ²² AB 2602는 캘리포니아주 노동법 제927조의 신설규정으로서 당사자의 초상이나 음성을 생성형 AI 훈련에 사용하기 위해 필요한 요건을 규정하였다. 사용자는 디지털 복제물이나 생성형 AI 시스템에 이용한다는 목적을 구체적으로 밝히고, 피용자는 변호사나 노동조합의 조력을 받아야 하는데, 그렇지 않다면 소급적으로 계약을 무효로 할 수 있다고 한다. AB 1836은 생성형 AI를 이용하여 유족의 동의 없이 망인의 얼굴, 성명, 이미지 등의 복제물을 제작하지 못하도록 하였다.

_ 인도 법원의 판단

최근 디지털 복제물과 관련한 분쟁의 판결이 있었다. 세계적으로 유명한 발리우드 가수 아리짓 싱 Arijit Singh 의 이름, 목소리, 초상을 레스토랑이나 술집에서는 물론이고 AI 플랫폼, 가상현실 이벤트 기획사에서도 무단 사용하였다. AI 플랫폼은 시청각 콘텐츠를 제작하고, 인공지능 모델로 그의 목소리를 이용하여 작곡을 할 수 있는 웹사이트도 운영하였다. 아리짓 싱은 인도 저작권법 제38B조 ²³ 의 저작인격권 및 퍼블리시티권 침해 등을 이유로 소송을 제기하였고, 2024년 7월 봄베이 법원 Bombay High Court 은 AI 기술을 이용하여 목소리와 이미지를 디지털 복제하는 행위는 저작인격권(동일성유지권) 및 퍼블리시티권 침해에 해당한다고 판단하였다. ²⁴

_ 미국 저작권청의 입장

미국 저작권청 U.S. Copyright Office 은 2024년 7월 31일 디지털 복제물에 관한 보고서 Copyright and Artificial Intelligence - Part 1: Digital Replicas 를 제출하였다. 이 보고서에서는 디지털 복제물의 등장으로 퍼블리시티권의 통일적 보호가 중요해졌으므로 연방법으로서 퍼블리시티권을 보호하자는 제의를 하였다. 상당수 주에서 퍼블리시티권을 입법적으로 보호하고 있으나 그 보호범위가 달라 포럼 쇼핑이 일어나고, 연방거래위원회법 Federal Trade Commission Act , 상표법 Lanham Act , 통신법 Communication Act 이 디지털 복제물을 취급하기에는 규제 범위가 맞지 않으며, 저작권법으로 개인의 초상이나 음성을 규제하기에도 적절치 않다고 보기 때문이다.
실제로 미국에서는 NO AI FRAUD ACT, NO FAKES ACT 등 디지털 복제물에 관한 새로운 연방법이 의회에서 논의 중이기도 하다.

_ 저작인접권에 의한 해결 제안

최근 저작권법의 실연자 권리 규정에 의하여 ‘합성 실연’ 즉, 디지털 복제물을 보호하자는 신선한 제안이 등장하였다. 미국의 퍼블리시티권 입법 배경에는 미국 저작권법이 실연자 권리 보호에 소극적인 태도가 작용한 측면이 있는데, 우리 저작권법은 실연자 권리를 이미 저작인접권으로 보호하고 있으니, 저작인접권에 의한 디지털 복제물에 대한 보호를 배제할 이유가 없다는 취지이다. ²⁵ 부정경쟁방지법이 퍼블리시티권 규정을 도입하였으나(‘타’목) 이는 ‘유명인’에 한정되므로 저작인접권 규정으로 해결하면 무명 배우 보호의 공백을 메우고, 비상업적 목적의 이용이나 보호기간까지 한꺼번에 정리할 수 있을 것으로 보인다. 단, 이 경우 보호기간을 저작인접권의 보호기간과 동일하게 취급할지는 별도로 고려할 문제이다.
현재 단행본 입법에 대한 논의가 물밑에서 진행되고 있는데, 저작권법의 one-point 개정이 가능하다면 오히려 간편할 수도 있겠다.